Em razão do isolamento social determinado pelo poder público com medidas de fechamento do comércio e suspensão de diversas outras atividades, o abalo econômico já é fortemente sentido na atividade empresarial.
Os efeitos econômicos da pandemia da COVID-19 são sentidos nos caixas de inúmeras empresas, o que, por consequência, poderá causar a inadimplência do recolhimento de diversos tributos, dentre eles o ICMS. Tal situação tem causado dúvidas quanto à responsabilização criminal do empresário que não realizar o recolhimento do imposto.
Sobre a questão, entendemos que os reflexos econômicos da crise instalada são de conhecimento público e notório, sendo impossível responsabilizar o empresário que cumpriu uma determinação do poder público de isolamento social sob pena de incorrer no crime do art. 268 do Código Penal, que tipifica como crime a conduta de “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no RHC 163.334, fixou a tese de que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990“.
Tal tese deixa claro que nem sempre o inadimplemento do recolhimento do tributo deverá ser considerado crime, apenas poderá haver a responsabilização criminal se houver dolo de apropriação e se o não recolhimento do ICMS ocorrer de forma contumaz.
Ocorre que é notório que na presente situação inexiste o dolo de apropriar-se dos valores cobrados nos preços das mercadorias e repassados ao consumidor. O que ocorre é que as empresas deixam de recolher os tributos porque estão absolutamente impedidas de poder arcar com eles, por terem fechado as portas em cumprimento às determinações do próprio poder público e por muitas vezes terem que optar por pagar os salários dos funcionários, mantendo seus empregos, ou recolher o tributo.
Por tal razão, ainda que exista eventual Denúncia por parte do Ministério Público, este deverá provar que o não recolhimento do tributo se deu com o dolo de apropriar-se dele e não por uma impossibilidade econômica fruto da atual situação de calamidade causada pela pandemia da COVID-19.
Marcelo Santiago
Sócio no Escritório Santiago & Santos Advogados